Salg av fellesareal

 Salg av fellesarealer kan for mange sameier og borettslag føre til tilførelse av sårt tiltrengt kapital som kan benyttes til blant annet rehabilitering, investering, eller nedbetaling av fellesgjelden med reduserte felleskostnader som følge.

Det er derfor av stor betydning at salget foretas i henhold til og med tanke på det regelverk som regulerer boligformen, idet et feilaktig gjennomført salg kan medføre betydelige økonomiske konsekvenser og usikkerhet for alle involverte parter.

Sameier reguleres av lov om eierseksjoner av 23. mai 1997, mens regler om borettslag følger av lov om burettslag av 6. juni 2003. Regelverket vedrørende salg av fellesareal er tilnærmet likt for begge boligformer, men forskjellene vil belyses der de fremkommer.

Den nærmere redegjørelse vil bekjentgjøre styremedlemmer med de forhold man bør ta i betraktning dersom man vurderer å selge fellesareal. Det forutsettes at det ikke er sameiet eller borettslaget selv som skal utvikle fellesarealet, herunder stå som byggherre for egen regning og risiko.

Fremgangsmåten ved salg

Samtykke fra styret med tilslutning fra sameierne/andelseierne

Sameiers salg av fellesarealer må etter eierseksjonsloven § 30 annet ledd bokstav b og c besluttes av styret under sameiermøtet med tilslutning fra minst to tredjedeler av de avgitte stemmene, såkalt kvalifisert flertall. Det må treffes vedtak om både salg av den faste eiendommen, samt reseksjonering av fellesarealet. Det skilles ikke mellom salg til utenforstående eller til sameiere. Dersom fellesarealet selges til en sameier vil forholdet imidlertid kunne falle inn under bestemmelsens annet ledd bokstav b om utvidelse av en eksisterende bruksenhet.

Ved salg av fellesareal i borettslag vil det også gjelde et krav om tilslutning fra to tredjedeler av de avgitte stemmene, jfr. borettslagsloven §§ 3-2 annet ledd og 8-9 første ledd nr. 3, jfr. nr. 2, som regulerer styrets kompetanse til å selge fellesarealet, samt øke antallet bosteder eller andeler.

Forkjøpsrett som hinder for salg

Et salg av fellesareal vil kunne utløse forkjøpsrett, selv om utgangspunktet er at norsk rett ikke opererer med en lovbestemt forkjøpsrett for sameiere eller andelseiere.

Et unntak fremkommer av eierseksjonsloven § 14 første ledd, sammenholdt med fjerde ledd annet punktum. Bestemmelsen gir leietakere forkjøpsrett ved seksjonering i sameier. Dersom en vaktmesterbolig seksjoneres til en egen seksjon, og den er utleid på seksjoneringstidspunktet, har leietakeren en forkjøpsrett til vedkommende seksjon. Tilbud skal fremsettes så snart seksjonen er tinglyst, jfr. eierseksjonsloven § 15. Kjøpesummen skal utgjøre fire femtedeler av seksjonens salgsverdi, det vil si den markedspris som kunne vært oppnådd ved salg til andre enn leietakeren, jfr. eierseksjonsloven § 16.

Selv om forkjøpsrett i all hovedsak ikke er lovfestet, er en slik rett et vanlig innslag i borettslags vedtekter, jfr. borettslagsloven § 4-11.

Det er heller intet hinder for en vedtektsfestet forkjøpsrett i sameier.

Dersom det er på det rene at det foreligger en forkjøpsrett, bør styret påse at det treffes vedtak om fraskrivelse av forkjøpsretten ved siden av vedtaket om salg av fellesareal. I motsetning til vedtaket om salg av fellesarealet, vil fraskrivelse av forkjøpsrett, på samme måte som vedtektsfestelse av forkjøpsrett, nødvendiggjøre et såkalt tilslutningsvedtak der tilslutning fra alle som kan benytte seg av forkjøpsretten er påkrevet. At de øvrige sameierne eller andelseierne er for en slik begrensning er uten betydning for vedkommende.

Er kjøperen avhengig av godkjenning fra sameierne eller andelseierne?

Salg av fellesareal kan være avhengig av godkjenning fra sameierne eller andelseierne.

Godkjenning av ny andelseier i borettslag fulgte tidligere av lov, men er nå opphevet. For borettslag som ble stiftet før 15. august 2005 gjelder likevel den gamle loven om godkjennelsesrett, hvis ikke ordningen er opphevet i vedtektene.

For nyere borettslag er det adgang til å vedtektsfeste en godkjennelsesordning, jfr. forutsetningsvis borettslagsloven §§ 4-4 og 4-5. Sameier kan også ha godkjennelsesordninger i vedtektene, jfr. eierseksjonsloven § 22 annet ledd første og annet punktum. Innføring av godkjennelsesretten må for begge boligformer vedtas ved tilslutningsvedtak.

Dersom sameiet eller borettslaget har vedtektsfestet at en ny andelseier må godkjennes av laget, er det viktig å påse at slik godkjenning foreligger før salg. Også vedtak om godkjenning må ha tilslutning fra alle berørte sameiere eller andelseiere. Godkjenning kan ikke nektes uten saklig grunn, jfr. eierseksjonsloven § 22 annet ledd og borettslagsloven § 4-5 første ledd. Forarbeidene til sistnevnte bestemmelse foreskriver at kjøperens manglende økonomiske evne eller tidligere mislighold i tilsvarende situasjoner kan være saklig grunn til å nekte godkjenning.

Det vil for mange sameier og borettslag foreligge en risiko for trenering ved godkjennelsesprosessen. Salgskontrakten bør derfor innbefatte en klausul om at kontraktens oppfyllelse er avhengig av godkjenning, slik at ansvar ikke oppstår dersom godkjenning ikke kommer i stand.

Servitutter og offentligrettslige forhold

Styret må forsikre seg om at det aktuelle fellesarealet ikke er beheftet med servitutter, eksempelvis midlertidig bruksrett til bestemte deler av fellesarealet. I Gulating lagmannsretts dom av 28. august 2007 (LB-2007-103790) ble det lagt til grunn at en erklæring eller vedtektsbestemmelse om slik bruksrett kan tinglyses i grunnboken.

Selv om boligsameiers vedtektsbestemmelser gis rettsvern etter eierseksjonsloven § 28, kan det være gode grunner for at rettighetshaveren ønsker å tinglyse rettigheten. En tinglysning gir rettigheten varig rettsvern, mens vedtekter fritt kan endres på sameiermøtet. Tinglysning av vedtektsbestemmelser er for øvrig særlig aktuelt for rettighetshaveren ved opptak av lån hos finansinstitusjoner.

Hvis en tinglyst rettighet kan påvises, bør forholdet tas in i kontrakten, som må sikre at kjøperens utbygging av fellesarealet foretas på en måte som ikke krenker bruksretten.

Alternativt kan man søke å oppnå en avtale med rettighetshaveren der vedkommende frasier seg rettigheten mot kompensasjon. Dersom rettigheten kun er vedtektsfestet, er det ikke tilstrekkelig å endre vedtektene. En avtale om midlertidig bruksrett vil like fullt kunne få avtalerettslige konsekvenser mellom rettighetshaveren og sameiet eller borettslaget.

Styret bør påse at det ikke hviler offentligerettslige begrensninger på eiendommen. Dersom eiendommen eksempelvis står på byantikvarens gule liste, kan det medføre begrensninger i en fremtidig endring eller rehabilitering av fellesarealet. Det er derfor fordelaktig å foreta slike undersøkelser allerede idet fellesarealet vurderes solgt for å sikre seg mot senere ansvarliggjøring.

Ved salg av fellesareal i sameier må fellesarealet reseksjoneres før salget foretas. Kommunen må anmodes om tillatelse til reseksjonering etter eierseksjonslovens §§ 13 og 7.

 

Kontraktsinngåelsen

Ivaretakelse av de eksisterende sameieres/andelseieres interesser

Kjøperens arbeid med fellesarealet kan virke forstyrrende for de øvrige i sameiet eller borettslaget. Ved inngåelse av salg av fellesareal er det viktig å påse at kjøpekontrakten innbefatter klausuler som pålegger kjøperen selv og vedkommende rettserververe til å følge sameiets eller borettslagets vedtekter og ordensregler.

Kjøpekontrakten bør inneholde klare retningslinjer og en fremdriftsplan som kjøperen må overholde, slik at arbeidet ikke medfører unødvendig sjenanse for beboerne, jfr. eierseksjonsloven § 19 annet ledd og borettslagsloven § 5-11 første ledd.

I tråd med prinsippet om at kjøperen overtar risikoen ved overtakelsen, slik det kommer til uttrykk i avhendingsloven § 2-4, bør kjøperen pålegges å overta vedlikeholdsansvaret for de aktuelle arealene ved overtakelsen eller på et senere tidspunkt dersom selger finner det formålstjenlig.

Kontrakten bør videre pålegge kjøperen en plikt til å innlevere søknad om igangsettingstillatelse innen en nærmere fastsatt tid. Manglende søknad innen fastsatt frist bør etter kontrakten gi sameiet eller borettslaget både dagmulktsadgang og i ytterste tilfelle hevingsrett.

Hvem bør ha risikoen for forskriftsmessige krav og prosjektets realisasjonsevne?

En endring av fellesarealet kan medføre overtredelse av det foreskrevne sikkerhetsnivået etter forskrift om tekniske krav til byggverk av 26. mars 2010 nr. 489 § 11-11 flg. Det er derfor viktig å avtale at kjøperen skal ha risikoen for at de nye endringene kan godkjennes etter forskriften. Det ville vært meget uheldig dersom sameiet eller borettslaget blir sittende med risikoen for erstatning dersom eksempelvis utvikling av råloft umuliggjøres grunnet forskriftskrav om rømningsveier.

Det samme resonnement gjør seg også gjeldende på generell basis. Dersom kjøperen er utbygger, er det rimelig at vedkommende innehar risikoen for at det faktisk går å foreta tiltak på fellesarealet. Det kan eksempelvis tenkes at fellesarealet har bærende elementer som vanskeliggjør utbygging. At det overhodet er anledning til å foreta utbygging bør således være kjøperens risiko. Dette må komme til uttrykk i kjøpekontrakten.

Dersom sameiet eller borettslaget allerede har søkt og fått innvilget rammetillatelse, medfører dette at veien til ferdigattest er langt kortere. Det er dermed viktig at dette reflekteres positivt i kjøpesummen.

Skatterettslige problemstillinger

Sameiers skatteplikt ved salg av fellesareal

Salg av fellesareal i et boligsameie vil kunne utløse gevinstbeskatning eller tapsfradrag, jfr. henholdsvis skatteloven §§ 5-1 annet ledd og 6-2 første ledd, hvis ikke forholdet går inn under unntaksbestemmelsen i skatteloven § 9-3 annet ledd, jfr. 9-4 første ledd. Det er sameierne som er skattesubjekter, og ikke sameiet. Salg av fellesareal vil således utgjøre en realisasjon for den enkelte sameier, og skatteplikten skal deretter fordeles etter sameiebrøk.

I en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet avgitt den 29. mai 2012, ble det uttalt at for seksjonerte sameier må sameieren ha eid og brukt sin eiendom i minst ett av de to siste årene før realisasjonen, dersom salget skal falle inn under skattefritaksregelen i skatteloven § 9-3 annet ledd. Det aktuelle fellesarealet må i tillegg ha en såkalt «tjenende funksjon» for at unntaksregel skal få anvendelse, jfr. også Lignings-ABC 2011/12 side 242 pkt. 8.1.

Hva som utgjør en tjenende funksjon må vurderes konkret, men arealet vil anses for å ha en tjenende funksjon dersom funksjonen ikke kan dekkes av leiligheten i tilstrekkelig omfang, og den har en nær tilknytning til leiligheten. Eksempler på fellesareal med en tjenende funksjon er garasje, boder og uthus.

Dersom fellesarealet ikke har en tjenende funksjon vil salg medføre gevinstbeskatning etter skatteloven § 5-1, eller tapsfradrag etter skatteloven § 6-2 første ledd.

Borettslags skatteplikt ved salg av fellesareal

For borettslag er det tilsvarende andelseiere som er skattesubjekter, jfr. skatteloven § 7-3 første ledd. Som hovedregel vil salg av fellesareal ikke utgjøre en skattepliktig realisasjon. Unntak vil imidlertid oppstilles dersom borettslaget ved salget anses for å drive næringsvirksomhet. Inntekt fra næringsvirksomhet er skattepliktig etter skatteloven §§ 5-1, jfr. 5-30.

Hva som utgjør virksomhet i lovens forstand gir Lignings-ABC 2013/14 veiledning om på side 1548. Det vil foreligge en virksomhet dersom aktiviteten:

  • Drives for borettslagets regning og risiko.
  • Har et visst omfang.
  • Er egnet til å gi overskudd.
  • Tar sikte på å ha en viss varighet.

I en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet avgitt den 11. november 2014, er det fastslått at et borettslag som selv forestår påbygging av toppetasje med utstedelse og salg av andeler vil bli ansett for å drive skattepliktig næringsvirksomhet.

Saken kan stille seg annerledes dersom et boligbyggerlag selger andelene og mottar det økonomiske resultatet, jfr. bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet avgitt den 15. april 2008. I slike tilfeller vil ikke utbyggingen eller salget gi borettslaget økonomisk overskudd, og et av vilkårene for virksomhetsbegrepet vil dermed ikke være oppfylt.

 

Felleskostnader

Ved utbygging og omgjøring av fellesarealet til boliger vil fellesarealet bli mindre, samtidig som det blir flere å dele på kostnadene.

Dersom fellesarealene endres bør det derfor foretas en reoppmåling av arealet. De fleste oppmålinger skjer i dag i henhold til eller i tråd med prinsippene i NS 3940.

Dersom fellesarealene har blitt mindre etter endringen, kan felleskostnadene reduseres tilsvarende, jfr. eierseksjonsloven § 23 og borettslagloven § 5-19. Salg av fellesareal vil derfor kunne nødvendiggjøre en omjustering av fordelingen av felleskostnader.

For boligsameier følger det av eierseksjonsloven § 23 første ledd at fordelingen skal skje etter sameiebrøken av areal eller verdi. Det oppstilles et unntak hvis «særlige grunner» taler for å fordele felleskostnadene etter den enkelte sameiers nytte eller forbruk, eller en annen fordelingsnøkkel fastsatt i vedtektene med tilslutning fra de berørte sameierne, jfr. unntaksregelen i bestemmelsens annet ledd.

Høyesterett har uttalt at unntaksregelen om fordeling av felleskostnader etter nytte eller forbruk må tolkes snevert, jfr. Rt-2013-1508 avsnitt 23. Dersom et boligsameie med syv blokker har heis i fire av blokkene, vil alle sameiere måtte dekke felleskostnader til drift, vedlikehold og reparasjon av heisene. Det fremkommer også av forarbeidene at fordelingsnøkkelen som hovedregel skal fordeles etter sameiebrøken, men det åpnes for at nye installasjoner kan begrunne en annen fordeling.

For borettslag følger det av borettslagloven §§ 5-19 første ledd at felleskostnader skal deles etter andelenes verdi eller andre retningslinjer som kan fremkomme av bygge- og finansieringsplanen.

Utgangspunktet er at fordelingsnøkkelen bare kan endres dersom de andelseiere som berøres gir sin tilslutning til endringen, jfr. bestemmelsens annet ledd. Bestemmelsens første ledd annet punktum legger imidlertid opp til at en andelseier kan kreve en endring dersom verdiforholdet endrer seg vesentlig. Hva som er vesentlig må vurderer konkret, men forarbeidene legger til grunn at dersom en endring av fordelingsnøkkelen ville medføre en endring på verdiforholdet på mer enn 15-20 prosent, vil dette kunne tale for en endringsrett.

I likhet med eierseksjonsloven § 23 inneholder også borettslagsloven § 5-19 en bestemmelse om fordeling av felleskostnader etter nytte eller forbruk. Vurderingene etter unntaksreglene er i all hovedsak sammenfallende.

 

Denne artikkelen er skrevet av :

Alexander Mollan. Advokatfullmektig.

Advokatfullmektig Alexander Mollan